【“原件得不能再原件”的电子数据“副本” 】

本文主要摘自著作《电子证据认知新思路——基于实验的直观体现方式》（中国法制出版社）的207页—220页

由于电子数据的特殊性，在电子数据举证环节，也即电子数据提交法庭的环节中，目前存在着一些常见争议问题，例如电子数据原件的确定；电子数据的举证方式及范围等问题。

传统举证规则主要以原始物为主，以复制物为辅。但是电子数据具有特殊性，所以关于电子数据原件问题的各种观点中，笔者较为认同“电子证据副本等同于原件”之说法，并将借助直观、有趣的实验来支持笔者的观点。

一、“精确复制”与“普通复制”的区别

复制是指操作系统能够管理的数据的复制，也叫拷贝。通俗地说复制只是复制操作系统能够看得见的数据，能识别的文件，如图所示。

  

【常规复制】

而精确复制是将操作系统可见和底层不可见数据一个比特一个比特的一起全部复制下来，包括可见数据、删除了的数据、碎片数据等**，如图所示。而且在制作精确复制完毕时，必须要进行校验，实践中常常采取哈希值校验，一旦生成校验值后，后续只要校验值始终不变，那么便可以证明该复制件的完整性。（关于精确复制进一步阐述请见数据恢复实验相关原理介绍；）**

【精确复制】

二、通过“精确复制”制作原始存储介质的镜像复制件

精确复制是一种镜像复制行为，是电子证据公证项目之一。制作原始介质中的电子证据镜像复制件便是通过“精确复制”完成。电子证据的镜像复制件是当事人、律师、侦查人员、以及鉴定人后续展开数据恢复、对介质所存储数据内容的认定、对已删除数据内容的认定等一切分析活动的基础，是常见电子证据相关法律规范的要求[1]，同时也是提升电子证据证明力的常用技术手段。

前述提到，精确复制是一种物理层面的0和1二进制代码的复制，通过精确复制到的内容除了人们肉眼能见到的文件夹、文件等数据，还包括肉眼不可见的被删除的文件、隐藏的文件以及各种碎片文件等。要实现精确复制，一般需要借助专业的硬件工具或软件，例如硬盘复制机，美国AccessData公司的ForensicToolkit（FTK） Imager等。

三、看得见的存储介质复制件

下面将通过实验方式体验存储介质复制件的制作过程，揭开存储介质复制件的神秘面纱。

 实验对象：制作如图U盘的复制件。（但是需要注意U盘接到实验电脑上时，最好以只读****的方式连接）

通过软件FTK Imager开始制作实验U盘的复制件。

1. 打开FTK Imager主界面，依次点开菜单File——Create Disk Image——Physical Drive——Lenovo USB Flash Drive USBDevice[1GB USB]。

2. 选择生成常见的、兼容性较好的E01格式的复制件。

3. 接下来，为亲手制作的复制件设定编号、调查员等信息；设定复制件的存放

位置信息，然后便可以开始制作了。需要注意的是，复制件的存放位置绝对不能选择当前的实验U盘，否则会“污染”原始存储介质。另外制作存储介质复制件是一项比较耗时的操作，尤其是在存储介质容量非常大时。本实验中的U盘只有1G，只耗费了2分钟便完成了制作过程，并记录了复制件的哈希值（其中MD5值为82d00fc88b3825825d964ddea741a23c；哈希值为

d5649b9b92d8576485977d346f03a178bc652be1），如图所示。

4.  如图所示，便是传说中的E01存储介质复制件文件。

四、实际案件中有关复制件问题浅析

1. 刑事案件中的电子证据相关规则

为了规范电子数据的收集提取和审查判断，提高刑事案件办案质量，2016年最高人民法院、最高人民检察院及公安部结合司法实际，联合发布了《收集提取和审查判断电子数据规定》（以下简称《规定》），《规定》作为第一个关于电子数据的专门性规定，对刑事案件中有关电子数据的定义、收集与提取、移送与展示、审查与判断等具体规则做了规定。

电子证据复制件的制作过程属于电子证据的收集与提取范畴。在《规定》中，有关电子证据的收集与提取的相关规定较多，从第七条一直到第十五条，总体原则是能够提取的则要提取、能够封存原始存储介质的则要进行封存，并且这些操作都要由相关人员进行，需要有见证人、完整的记录，需要符合相关技术标准。《规定》施行之后，在刑事案件领域，既明确了电子证据的法律地位，又有了具体的电子证据规则，相信关于电子证据的法庭应用将会越来越顺畅。

2. 民事案件中的电子证据相关探讨

在民事案件领域，虽然电子证据也拥有独立地位，但是电子证据的收集与提取以及认定却仍是一大难题。究其原因，主要是因为电子证据的收集与提取需要遵循一定技术标准，需要具备相应的证明其真实、合法、完整的公信力，而具体的、适用于民事诉讼参与人的、可操作性强的、符合上述要求的规范尚未形成，且着实难以形成。

实践中，当民事主体遇到电子证据时，首先想到的方法是通过拍照或打印留下证据；证据意识强一点的，会选择进行公证保全，对电子证据进行公证保全是目前律师们较为倾向的方式，也是法官比较容易采信的形式，因为我国民事诉讼法规定，除有相反证据足以证明以外，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

笔者一直在思考一个问题，关于电子证据，除了公证，还有没有更好、更经济便捷的方式来实现证据的收集与提取，并且不影响甚至不减弱其证据效力呢？应该说我国法律赋予了律师甚至是普通当事人的电子证据收集提取的权利，甚至在某些情况下还是一种义务，但是实际中却难以执行。

中华全国律师协会发布的《律师办理电子数据证据业务操作指引》（以下简称指引）中多次提及律师可以自行开展电子数据证据取证工作，也可以指导当事人开展电子数据证据提取工作，但是字里行间更多的还是体现出律师主要起协助、配合作用，或者申请公证。

指引中也有关于律师制作镜像复制件的注意事项规定。这里的镜像复制件的主要制作过程即为本节实验中所展示的过程，实验过程中也记录了指引中所要求的能够反映电子证据完整性的校验信息。

通过实验可以看出，镜像复制件的制作软件是免费的，制作过程也比较简单，制作成功后放置于“擦除干净”的存储介质中可以防止证据被污染，也可以生成后续足以验证其完整性的哈希值，但是实际中还是难以进行运用，其中最大的一个问题是公信力问题。刑事案件中的电子证据都有多位侦查人员或其他相关人员作为中立的见证人，有完整的记录以及签字，甚至还有录像，所以公信力能够得到保障；而民事案件中，当事人自行收集提取电子证据，对方当事人和法官难以信服，找个人做见证，但是这个人又不足以公证和中立，似乎公证机构是当前环境下最佳的中立的的第三方了，也因此，司法实践中，电子证据的公证化比例居高不下。

但是公证人员是通过了司法考试的公务员，绝大部分没有信息技术专业知识背景，所以我国学者谢君泽提出，司法鉴定才是电子证据收集和提取的最佳途径，谢君泽认为，当前司法环境下，当事人及律师自行取证往往会遭受诉讼相对方的强烈质疑及法官认证的内心不安；而公证保全由于公证员只对肉眼看到的内容进行公证，如此可能形成“公证欺骗”；但是鉴定人比公证人员在电子证据领域更加专业，技术能力更强，可以对电子证据进行一定程度的技术审查，也足够中立，从而更能确保电子证据的真实性和可信性。

笔者认为，公证机构在公信力上确实占有优势，鉴定机构在专业技术能力上更胜一筹，公证机构与鉴定机构的结合当然更能保障电子证据的真实性、可靠性和可信性。但是得考虑另外一个问题，即经济效率，公证也好，鉴定也罢，金钱上的花费肯定不会少，时间上的花费更是不好说。