寿志坚、翁音韵｜网络黑公关怎么“刑”？——黑公关行为最新样态及刑事规制

作者：寿志坚、翁音韵 上海市人民检察院三级高级检察官

本文有删节，全文刊发于《人民检察》2022年第16期，获评《人民检察》年度优秀文章

随着网络技术不断发展，以网络“黑公关”为代表的黑灰产 业化态势日渐显现，严重扰乱经济社会秩序，侵害企业及网民的合法权益。网络“黑公关”由于利益驱动、市场需求、网络言论的开放性和可匿名性等动因迅速壮大，并已形成与稿件写手、流量营销、网络水军等相互勾连、互为策应的完整产业链条。而现有刑法体系及司法实践对网络“黑公关”行为仍存在认识评价分歧，案件侦办难度大。对此，应进一步完善对网络“黑公关”行为的刑法罪名适用，谨慎把握数罪及罪数问题，对网络犯罪的特殊性综合考量。

一、网络“黑公关”行为的最新样态和

形成动因

网络“黑公关”是一种网络公关异化现象。有学者认为，网络“黑公关”是指借助于数字技术和通信技术，以互联网为传播媒介，通过虚假宣传，恶意炒作，捏造、散布虚拟事实等方式来控制网络舆论、 抢占流量，从而达到不正当目的的一系列非法网络公关行为。究其本质，网络“黑公关”是借助网络媒介为客户（个人或企业组织）有偿提供不正当网络公关服务的行为。

（一）网络“黑公关”行为的最新样态

● 在网络发展较早时期，网络“黑公关”团队主要通过勾结网站平台及其工作人员，为企业或个人提供非法删帖等“防御”服务。随着逐渐发展“蜕变”，网络“黑公关”团队与稿件写手、流量营销者、网络水军等相互勾连、互为策应，形成了完整产业链条。

● 如出资人向网络“黑公关”团队购买发帖服务，首先，团队会雇用稿件写手撰写“种子稿件”，采取标题博人眼球、借助热点话题方式进行引流。为规避定位溯源，“种子稿件”往往会在境外平台首发，待转载到境内网站平台上后，再删除原“种子稿件”。其次， 网络“黑公关”团队会进行流量营销，在各网络平台持续曝光稿件、引发热议，实现“带节奏”目的。

流量营销的方法主要有两种：

 一是利用流量自媒体。其主要聚集于大型微博客、问答社区、公众平台等，巨大粉丝流量让其位列公关公司首选范围。

 二是利用网络水军组织。水军组织者在各大社交平台发放任务，根据不同任务类型采用不同联络方式，如负面评论、投诉举报等任务，通常进行一对一联络，而刷分控评、刷榜拉票等则直接在社交群等公开发布，以达规避风险目的。

● 又如，出资人向网络“黑公关”团队购买删帖服务

团队通常会采取以下公关手段：

一是物理沉降。撰写新稿件并发布，以点赞、评论等流量营销 方式提升新稿件排名，使相关平台上的原始稿件排序靠后，起到和删帖同样的效果。

二是职业投诉。以客户名义向发布或转载指定信息的平台发函要求删帖，或者组织网络水军对指定信息进行多次投诉或举报，迫使平台删除相关信息。

三是“内鬼”删帖。通过贿赂平台工作人员或其他手段，使内部人员运用内部渠道删帖。

● 由此可见，网络“黑公关”产业链参与人员众多，分工明确。出资人向网络“黑公关”团队提出需求并提供资金支持，团队根据需求，组织策划系列网络公关活动，或雇用写手、流量自媒体、网络水军等迅速发布负面或误导性信息，或通过雇用人员提供物理沉降、职业投诉等删帖服务，以实现不法目的。

（二）网络“黑公关”行为形成动因

●第一，利益驱动是网络“黑公关”行为形成的直接动因。以流量运营所涉及的流量自媒体和网络水军为例，其运营价格通常与粉丝数量、阅读量成正相关，不同平台、不同任务价格上会存在差异。调研发现，自媒体在微博客平台发起普通话题的价格约为5000元，商业话题的价格约为1万至2万元。公众自媒体平台通常以发布稿件的阅读量计费，10万以上的阅读量，价格可达1.5万元以上。网络水军主要对指定账号或帖子进行关注、浏览、转发、评论、分享、举报等操作，通常分为真人水军和机器水军。二者在投价上并无太大差异，转发每条为0.5元至1元不等，评论每条为1元至1.5元不等， 举报每条通常为1元，留言每条为1元至1.5元不等，其利润主要来源于量的积累。

●第二，市场需求是网络“黑公关”行为形成的前提条件。网络时代，个人、企业、组织之间的竞争日趋激烈，同业竞争更是如此。市场主体一方面希望及时消除对已不利消息，以避免造成不良影响；另一方面又希望制造一些负面消息打压竞争对手。上述需求在舆论纵深的网络时代下，具有巨大的市场空间。在此需求的驱使下，网络“黑公关”行为应“运”而生。

●第三，网络言论的开放性和可匿名性是网络 “黑公关”行为形成的便利条件。网络空间的开放性和可匿名性进一步扩大了网络言论的自由度，这 为网络“黑公关”发展创造了便利条件。一是通过 网络散布虚假信息、炒作舆情的帖子、视频等可以 瞬间获取巨大流量，从而达到非法公关目的；二是 公众很难分辨信息真伪，往往盲目转发、跟帖，无形 中做了“帮凶”；三是由于网络空间言论自由及匿名性特征，有关部门实时监管较难进行、对行为规制存在困难。

●第四，传播媒体泛众化是网络“黑公关”行为形 成的成熟条件。在全媒体时代，公众皆可成为喉舌，言论发表、观点输出已不再是专属于传统大型媒体的功能。一些自媒体、公众号坐拥巨大粉丝量，其所发布信息的影响力甚至远超传统媒介。网 络“黑公关”团队通过流量运营培植自媒体充当工具，或通过流量自媒体转发、点赞、发布稿件，在最短时间内营造最大公关效果。

二、网络“黑公关”行为刑事规制的实然困境

从网络“黑公关”行为表现及危害结果来看， 其涉及刑事规制的罪名主要包括诽谤罪，侮辱罪， 损害商业信誉、商品声誉罪，非法经营罪，帮助信 息网络犯罪活动罪等。现有刑法体系能够对网络 “黑公关”行为加以规制，但仍存在规制困境需加以解决。

（一）网络“黑公关”行为案件侦办难度大

●第一，利益驱动是网络“黑公关”行为形成的直接动因。以流量运营所涉及的流量自媒体和网络水军为例，其运营价格通常与粉丝数量、阅读量成正相关，不同平台、不同任务价格上会存在差异。调研发现，自媒体在微博客平台发起普通话题的价格约为 5000元，商业话题的价格约为1万2万元。

●二是主观故意认定难。证明用户发布虚假信息的主观故意是打 击网络“黑公关”行为的一大难点。如，一些流量自媒体通常不直接发布信息，而是通过点赞或转发间接增加流量；又如，网络水军通常通过“众包”类网站招募大量实际操作的下线，主观故意查证较难；再如，一些“黑稿”以疑问、求证等形式发布，对于该 类信息是否属于虚假信息，能否认定造成竞争对手 商业信誉、商品声誉损失，亦很难判断。同时，由于网络“黑公关”产业链条长，相关从业人员隐匿证据意识较强，且多为单向联系，意思联络认定难。

●三是证据保存及立案难。在传统媒体时代，信息刊登载体主要为报刊、杂志，刊发主体大多为企事业单位，报道一经刊发即载于纸质版面上，无法进行删除等操作，被害人有明确的投诉对象并能较好留存证据。但在全媒体时代，信息遍布在各网络平台， 且发布者大多匿名、源头难溯，有些在发布后删除原贴，导致证据难以留存。虽然有被害人报案，但很可能因为事实难以查清等因素，使得公安机关难以立案。

（二）网络“黑公关”行为评价存在认识分歧

2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将网络“黑公关”行为认定为非法经营罪、诽谤罪和寻衅滋事罪， 对此，实践中存在不同观点。

●一是关于网络诽谤行为的认定。刑法第 246 条第 1 款诽谤罪的构成要件为“捏造事实诽谤他 人”，而《解释》第1条将“在信息网络上散布明知是捏造的损害他人名誉的事实”以“捏造事实诽谤他 人”论。对此，有观点认为诽谤罪的核心包括捏造和散布两个行为，而《解释》第1条将仅具有散布要 素的行为认定为“捏造事实诽谤他人”，有将刑法规定的复数行为变单一行为之嫌。 

●二是关于网络有偿删帖行为性质的认定。实践中对于有偿删帖服务多以非法经营罪定罪处罚， 其主要依据即《解释》第7条。②但不少学者对该条规定提出异议：首先，《解释》这一规定缺乏非法经营罪“违反国家规定”这一前提要件，其所依据的国 家规定，③均未提及删帖行为应当经过行政许可或备案、登记，其不在非法经营罪规制的范围内；其次，有偿删帖行为并未侵犯非法经营罪中市场秩序 这一核心法益，将有偿删帖行为认定为非法经营罪不合理

●三是关于网络造谣型寻衅滋事罪的认定。根据《解释》第5条第2款，将编造、散布网络虚假信息以及组织、指使人员在信息网络上散布虚假信息， 起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，纳入寻衅滋事罪的打击范围。但实务中，对于网络空间是 否属于公共场所，网络空间中“造成公共场所秩序严重混乱”的界定标准如何，均存在一定争议。

（三）对网络“黑公关”行为的行政处罚较弱

如前所述，网络“黑公关”团队不断发展壮大， 已形成成熟产业链，且交易链路长，参与人数众多， 难以对所有涉罪人员处以刑罚。同时，网络空间言论自由度高、匿名性强，各平台之间存在信息壁垒， 加之行政法规对网络“黑公关”团队的规制尚未健 全，监管部门职责存在交叉，使得对网络“黑公关” 产业链中的技术提供者、网络水军、流量自媒体等进行相关行政处罚的力度较弱。

三、准确把握网络“黑公关”行为的刑法罪名适用

刑法规范已能囊括常见网络“黑公关”行为，但在罪名适用上需充分注意网络犯罪和传统犯罪之间的差异。

（一）谨慎把握网络“黑公关”行为数罪及罪数认定问题

●实践中，网络“黑公关”行为复杂多样，需综合认定。一方面，网络“黑公关”产业链条长，行为人在提供技术服务、有偿删帖、发布信息等不同环节实施的行为可能分别触犯不同罪名，涉及数罪问题。如被起诉的拥有400多万粉丝的金融大V徐某某，其不仅与他人共谋非法期货交易并帮助推广，还帮助他人发布涉嫌电信网络诈骗信息及虚假广告内容，其行为涉嫌虚假广告罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法经营罪等多个罪名。

●另一方面，网络“黑公关”行为还可能涉及罪数认定问题。如在发布广告中，既有夸大企业商品或服务的描述，又带有对竞争对手产品或服务的诋毁，一个发布广告行为可能同时涉嫌虚假广告罪和损害商业信誉、商品声誉罪。对该行为是数罪并罚还是认定为想象竞合从一重罪处理，需谨慎判断，避免对同一行为 进行重复评价。

（二）正确看待网络“黑公关”行为所涉罪名适用分歧问题

●第一，关于诽谤罪的构成要件是单一行为还是复数行为的争议。诽谤罪保护的法益是他人的名誉权。刑法第246条第1款“捏造事实诽谤他人”的表述，并不当然意味着必须要求有捏造和散布两个行为，而应解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或者 “以捏造的事实诽谤他人”。因此，《解释》将“在信息网络上散布明知是捏造的损害他人名誉的事实”以“捏造事实诽谤他人”论，并无不当。 

●第二，关于将以营利为目的有偿删帖行为认定 为非法经营罪的争议。司法实践中，对有偿删帖行为的认定多依据《解释》第7条，以非法经营罪判处。这种认定虽然可以更好治理网络乱象，但一概 以非法经营罪的兜底条款囊括是否合理，仍值得商讨。对于有偿删帖行为，应根据具体行为方式予以判断。

实践中，有偿删帖的行为方式主要包括：

一是利用黑客技术对计算机信息系统进行攻击；

二是发布正面文案，并通过点赞、评论等方式提升正面文案的展示排名“，物理沉降”负面信息；

三是通过在相关平台上达到特定等级（即拥有问答修改权限）的用户修改负面信息，或通过增加正面关联词汇的访问热度，替换下拉框、联想词中的负面关联词汇； 

四是通过公关公司的内部员工“渠道”，以内部权限处置负面信息。

●第一种方式是对计算机信息系统的非法侵入和控制，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究行为人的刑事责任更为适宜；第四种方式需要对所删帖子的真实性、利益正当与否、被公关主体身份等进行综合考量，如符合对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪或行贿罪、受贿罪等相关罪名构成要件的，则应首选该类罪名；对于第二种方式、第三种方式以及不满足其他罪名构成要件的行为方式，则可以考虑以非法经营罪的兜底条款予以评价。 

●第三，关于网络造谣型寻衅滋事罪认定的争议。

其一，关于公共场所是否包含网络空间的问题。笔者认为，首先，在线教育、在线医疗、在线购物等逐渐普及，已成为公众现实生活的延伸，将网 络空间纳入公共场所范围，符合大众心理预期，亦符合客观事实。其次，刑法第293条所列举寻衅滋事罪的四种情形中，追逐、拦截、随意殴打等针对人身的侵害，只能在现实公共场所中实现，但对于辱骂、恐吓、起哄闹事等行为则既可以在现实公共场 所也可在网络空间中实现。再次，网络空间具有无地域界限、网民众多、流量巨大等特点，更易引起网民广泛关注，在网络空间中发生的相关寻衅滋事行为可能造成更为严重的后果。因此，公共场所理应包含网络空间，将前述行为认定为寻衅滋事罪应无疑义。 

其二，关于造成网络空间“公共场所秩序严重混乱”的认定标准问题。可从三个方面综合考量：一是信息内容。所编造散布虚假信息的内容涉及政府机关、金融、国防、公共服务等关系国家安全、 国计民生、政府机关公信力、公共利益等重要行业和领域的。二是传播面。所编造散布的虚假信息 实际被点击、浏览、评论或转发次数巨大，传播面广。

三是造成后果。所编造散布的虚假信息引起 网络舆情广泛关注，并引起网民恐慌的，或造成有关监管部门为维护网络公共秩序启动应急预案，或要求信息涉及单位采取重大举措来平息社会恐慌。网络造谣行为符合上述三方面要求的，可以认定为造成网络空间“公共场所秩序严重混乱”